פסק-דין בתיק פר"ק 2424-09

המחלוקת המונחת בפני נוגעת למהותם ותוקפם של שעבודים, וזאת בדגש על היחס האפשרי בין דיני השעבודים לבין מוסד ביטול העדפת הנושים לפי סעיף 355 לפקודת החברות. במסגרת הבקשה בפני, תוקף המפרק את הדרך בה "רענן" בנק לאומי את השעבודים שיצרה החברה לטובתו טרם קריסתה, וטוען כי עסקינן למעשה בצעד פסול אשר יש לבטלו בהתאם לדיני הפירעון.

עיינתי בבקשה ובתגובות לה, ומצאתי, במלוא הכבוד הראוי, כי לא אוכל להיעתר לה. זאת באשר ספק גדול אם המהלך שביצעו החברה ובנק לאומי מקים עילה מוכרת בדין אשר די בה כדי לבטלו למפרע.

ראשית, מן הראוי להעיר כי עצם המהלך של החלפת השעבודים נראה על-פניו כמהלך כלכלי לגיטימי, אשר בו לכשעצמו אין כל פסול. חברה, אשר ציוד ונכסים נוספים השייכים לה נמצאו תחת "כנפיהם" של שעבודים גורפים לטובת בנק מעניק אשראי, ביקשה למוכרם לחברה אחרת, אלא שמהלך זה חייב את הסכמת הנושה המובטח.

בלא כל צורך להאריך בפרטים ולסקור את פרטי העסקה (באשר המפרק אינו עותר לבטלות העסקה עצמה, ובדין אין הוא עושה כן), הרי עצם המהלך של הסרת השעבוד מפרטי המכר, ובתמורה לכך יצירת שעבוד "חדש" של הכספים העתידיים שישולמו בגין הממכר, הינו מהלך לגיטימי, אשר בו בפני עצמו לא הוכח כל פסול.

על-פניו, נראה כי הנושה המובטח היה מוכן לנקוט גמישות בכל הנוגע לשעבוד, וזאת באורח אשר יאפשר לחברה (אשר באותה עת, אף אם הייתה נתונה בקשיים, טרם הגיעה לכדי פירוק) לבצע עסקה ברכושה, ומאידך גיסא ישמור על "מפלס" הבטוחות העומד לטובתו. דומה, כי דווקא התנהגות הפוכה מצד נושה מובטח - קרי, הכשלת עסקאות תוך עמידה על קוצו של יוד בכל הנוגע לשעבוד, הייתה עשויה להיחשב תמוהה וגובלת בשרירות; וזאת שלא בכדי.

אי לכך, ספק גדול בעיני האם ראוי "להעניש" את הנושה המובטח דווקא על כך כי נהג גמישות; נהפוך הוא, מדיניות משפטית נכונה, ראוי כי תעודד נושים מובטחים להקל על עריכת עסקאות ולא להקשות עליהן, קל וחומר מקום בו חברה מנסה להיחלץ מן המייצר. לעניין זה, מקובלת עלי עמדת הנושה המובטח אף בעניין זה, כי את שווי השעבוד על הסחורה ראוי לבחון לפי הערך בו נמכרה בפועל , ולא לפי נוסחה אוטומטית של פחת. במלוא הכבוד לנוסחאות אשר נועדו להעריך שווי במקום בו אין מנוס מלהסתפק בהערכות, הרי אין ספק כי מקום בו נמכרו נכסים בפועל לרוכש מרצון בתנאי שוק, הרי שאין כל עילה להפריד באורח מלאכותי בין שווי השעבוד על הסחורה לבין הערך בו נמכרה בפועל.

שנית; מקובלת עלי עמדת הבנק,  אף בכל הנוגע לסיווגו של השעבוד החדש. אכן, השם בו מכנים הצדדים את השעבוד אינה ראייה חלוטה למהותו, מקום בו טיב השעבוד כפי שהוכח בראיות מביא לתוצאה אחרת. אלא, שיש ממש בטענה כי בנסיבות המקרה סיווג השעבוד כ"קבוע" הולם היטב את טיבו, וזאת באשר עסקינן בשעבוד על תקבול ספציפי בשווי ידוע מראש , שיתקבל מרוכשת ספציפית, בגין עסקה ספציפית. בכך, הוא שונה באורח מהותי משעבוד צף, אשר מעצם טיבו חל על כמות גדולה ולעיתים אף לא מוגבלת ולא מוגדרת מראש של פריטים או תקבולים.

די בכל האמור לעיל, כדי להביא את בית המשפט לנקוט זהירות רבה בכל הנוגע בבקשת המפרק.

אין צורך להכביר מילים, כי הכרזה על עסקה או שעבוד כ"העדפת נושים אסורה" בהתאם לסעיף 355 לפקודת החברות או סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, לא נעשית כלאחר יד, והינה, לעולם,  בשיקול דעתו של בית המשפט, בהתאם לנסיבות ולהגיונה הכלכלי של העסקה. זאת, כאשר המבחנים להעדפה שכזו, אף אם הם מוגבלים ב"תנאי סף" טכניים, הינם מהותיים, ותפקידם להפריד בין צעדים שננקטו במסגרת מהלך עסקים רגיל (שכן אין מטרת הדין לשתק את עסקיהן של חברות, אף לא כאלו המצויות בקשיים), לבין מהלך חריג שכל מהותו העדפה של נושה או אילוץ לשלם לנושה על רקע קריסה מתקרבת ובאה.

דבר זה נכון, מעצם טיבו, אף לשעבודים לטובת מעניק אשראי, וזאת באשר עצם התופעה של הענקת אשראי הינה תופעה רצויה שיש לעודדה, ולא להקשות עליה ולייצר הרתעת יתר אל מול אותם מעניקי אשראי. זהירות זו, שיש לנקוט בבקשה שבפני, גדולה מכוח קל וחומר מעצם העובדה, כי עסקינן במהלך אשר נראה על-פניו כהחלפת שעבוד ישן בחדש, שנועד לאפשר לחברה לבצע עסקה, ולא בגיבוש "זריז" של שעבוד יש מאין, על רקע חשש של נושה פלוני כי החברה החייבת מצויה במצב עסקים לא שפיר.

בנסיבות המקרה, ואף אם הייתי גורסת שהבנק אכן שיפר את מצבו על-ידי החלפת השעבוד (אף כי מסקנה זו רחוקה מלהיות בלתי שנויה במחלוקת), הרי דומה כי די באי התקיימות תנאי הסף הראשוני של דיני העדפת הנושים, בכדי להציב בפני המפרק מכשול בלתי עביר. הדברים אמורים בכך כי בנסיבות המקרה, לא עלה בידי המפרק להוכיח, כי השעבוד החדש (או החלופי) נערך בין הצדדים בתקופת הזמן של שלושה חודשים ערב הקריסה, כפי שדורש סעיף 355 לפקודת החברות.

אכן, כפי שטוען המפרק ובצדק, חדלות פירעון נקבעת בהתאם למבחן מהותי המוכתב בידי המציאות בשטח. גלישה לחדלות פירעון עשויה, לא אחת, להיות תהליך מדורג אשר קורם עור וגידים עוד בטרם שנקלעה החברה באורח רשמי להליכי פירוק, ולא תמיד ניתן לשים אצבע באורח מדויק על "קו פרשת מים" אשר קודם לו הייתה החברה סולבנטית ולאחריו חדלת פירעון (לעניין זה, ראה פש"ר 10344-11-09 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ ואח').
אלא מאי? חדלות פירעון במובנה המהותי לחוד, ובטלות העדפת נושים לחוד. אכן, ישנם סעדים במסגרתם מוקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב, להתאימם לשאלה האם החברה, באורח מהותי, חדלת פירעון (או בסכנה לגלוש לחדלות פירעון) אם לאו - כך למשל, בקשה לצו הקפאת הליכים. אלא, שהיכולת לבטל העדפת נושים טרם פירוק הוגבלה בידי המחוקק, בסעיף חוק מפורש, לשלושה חודשים בטרם תחילת הפירוק. זאת, כאשר מועד תחילת הפירוק הינו ידוע וחד-משמעי: מועד הגשתה של בקשת הפירוק, במידה וזו נתקבלה בסופו של יום בבית המשפט.
הגבלה זו, אשר תוחמת את היכולת לבטל העדפות נושים לפרק זמן מוגבל וקצר יחסית טרם היקלעותה הרשמית של החברה להליכי חדלות פירעון והחלת הדין הקולקטיבי עליה, בדין נעשתה, ויש לה חשיבות רבה. להבדיל מביטול עסקאות למראית עין או הברחות נכסים לשמן, הרי ייחודה של העדפת הנושים הינה כי היא מאלצת נושה להשיב תשלום אשר בגין חוב אמיתי, אשר בנסיבות אחרות לא היה בפירעונו כל פסול. זאת, תוך "מתיחה לאחור", באורח מוגבל, של עקרון השוויון בין הנושים.
אין כל צורך להכביר מילים, כי פגיעתו של סעד מרחיק לכת זה מחייבת הגבלתו, ובוודאי שלא למותחו חודשים רבים לאחור. זאת, גם, ובעיקר, בשל הרצון לוודאות ויציבות, ולמניעת מצב בו הדין מקשה יתר על המידה על חברה בקשיים לנהל עסקיה ולפרוע חובות, באורח שיצור הרתעת יתר. יוצא, כי אותה מגבלה של שלושה חודשים טרם תחילת הפירוק (או מתן צו הקפאת ההליכים) הינה פרי איזון אינטרסים מהותי שעשה המחוקק, אשר ספק אם יש לשנותו כלאחר-יד באמצעות "חקיקה שיפוטית" מרחיבה מדי.

לשון אחר; המבחן שמציע המפרק, שעניינו החלפת "תחילת הפירוק" ב"תחילת חדלות הפירעון המהותית", אף אם הוא נשמע "מפתה" ממבט ראשון, הרי שהוא רחב מדי ועשוי - בחשבון כללי - להסב יותר נזק מתועלת. במקום תאריך וודאי וברור, אנו עשויים להגיע למועד חמקמק ושנוי לא אחת במחלוקת, אשר לעיתים עשוי להתרחש חודשים ארוכים טרם קריסתה בפועל של החברה. זאת, בעיקר במצב בו חברה מצויה בקשיים ומתנהלת באורח הפסדי למשך זמן ארוך, ורק במאוחר אין היא מצליחה להוסיף ולתפקד, או שסבלנותם של הנושים פוקעת ואחד מהם מגיש בקשה לפירוקה. במצב דברים כזה, נקל לשער כי צדדי ג' עשויים לנקוט זהירות יתר בהתקשרויות עם חברות, אף כאלו שעודן פעילות ומתפקדות, ומשלמות את חובותיהן השוטפים. זאת, במחשבה שאף אם תוגש בקשת פירוק חודשים ארוכים לאחר מכן, עשויים הם להתחייב בדיעבד בהחזר מה שקיבלו במסגרת עסקיהם עם החברה, או למצער להיגרר להליכים ארוכים ויקרים מול המפרק.

סוף דבר; משלא עלה בידי המפרק להוכיח את קיומו של התנאי הראשון והבסיסי לקיומה של העדפת נושים (ולעניין זה, אין נפקא מינה אם ההעדפה נטענת לגבי יצירת שעבוד או פירעון חוב גרידא) - קרי, כי ההעדפה הנטענת נעשתה שלושה חודשים ומטה טרם תחילת הפירוק, הרי די בכך בכדי לדחות את הבקשה על פניה. ייאמר כאן; אף אם היה המפרק חוצה מכשול זה, לא הייתה הצלחת הבקשה מובטחת - נהפוך הוא; זאת, נוכח העובדה כי על-פניו מדובר במהלך כלכלי לגיטימי של החלפת שעבודים קודמים, הכול כאמור בראשית החלטתי זו.

בשולי הדברים אעיר; הטענה החלופית, בדבר בטלות שעבוד צף לפי סעיף 359 לפקודת החברות, לא זו בלבד שנטענה במאוחר, ועלתה לראשונה במסגרת כתב התשובה של המפרק, אלא שספק אם אף לגופה יש בה ממש, וזאת נוכח העובדה כי מן הנסיבות עולה לכאורה כי מדובר בשעבוד קבוע.

אי לכך, דין הבקשה להדחות.